El artículo 174.1 LGSS establece que:
Tendrá derecho a la pensión de viudedad, las personas integradas en el Régimen General de Seguridad Social, afiliadas y en alta o en situación asimilada a la de alta, que reúnan el período mínimo de cotización exigido:
- Si el fallecimiento es debido a enfermedad común, 500 días dentro de un período ininterrumpido de 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento o a la fecha en que cesó la obligación de cotizar, si el causante se encontrase en situación de alta o asimilada sin obligación de cotizar.
- Si el fallecimiento es debido a accidente, sea o no de trabajo, o a enfermedad profesional no se exige período previo de cotización.
También tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años.
En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.
El Tribunal Constitucional ha admitido a trámite la cuestión interna de inconstitucionalidad sobre el artículo 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social que regula las pensiones de viudedad por posible vulneración del artículo 14 de la Constitución que establece el principio de igualdad de todos los españoles.
Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40% a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad.
En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho.
El derecho a pensión de viudedad se extinguirá cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho.
Cuando el cónyuge superviviente no pueda acceder al derecho a pensión de viudedad por no acreditar que su matrimonio con el causante ha tenido una duración de un año o, alternativamente, por la inexistencia de hijos comunes y reúna el resto de requisitos enumerados anteriormente, tendrá derecho a una prestación temporal en cuantía igual a la de la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años.
Por otro lado , el TC en sentencia 41/2013 de 14 de febrero de 2013 a declarado inconstitucional el apartado c de " La disposición adicional tercera de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social de 2007" que disponía la posibilidad de acceder a la pensión cuando el hecho causante (fallecimiento) se hubiera producido antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 (1 de enero de 2008), respecto de parejas de hecho que no hubieran podido causar derecho a pensión, siempre que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida como pareja de hecho durante al menos 6 años anteriores al fallecimiento; siempre que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva; y, que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.
Además de ello, se exigía que la solicitud se presentara en el improrrogable plazo de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de la Ley, es decir, que se plantease entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2008.
El Constitucional que ha contado con cuatro votos particulares, anula ese apartado porque considera que vulnera el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo.
«La posibilidad de adopción de niños por las parejas de hecho ha estado vetada en nuestro ordenamiento jurídico hasta fechas relativamente recientes», consta en el fallo judicial. Esto suponía que todas las parejas homosexuales que biológicamente no podían tener hijos y que tampoco pudieron adoptarlos no estuvieron en condiciones de aspirar a la pensión de viudedad en igualdad de condiciones con las heterosexuales. Ello es inconstitucional, porque vulnera el derecho de igualdad, señala la sentencia.
El fallo advierte, sin embargo, que quienes no solicitaron la pensión de viudedad en el año siguiente a la entrada en vigor de dicha ley no pueden reclamar ahora la pensión. Tampoco la podrán solicitar aquellos que aceptaron sentencias contrarias a su petición.
